윤 대통령 탄핵심판 선고 : 연합뉴스[전남인터넷신문]헌법재판소가 4일 재판관 만장일치로 윤석열 대통령을 파면하면서 향후 형사재판이 어떤 방향으로 전개될지에도 관심이 쏠린다.

헌법재판은 형사재판과 본질적으로 완전히 다르다. 따라서 직접적인 영향을 얘기하는 것은 적절하지 않다.

다만 이번 사안의 경우 비상계엄으로 인한 내란 성립 여부 판단이라는 공통분모를 갖고 있다. 따라서 사실관계 인정이나 법리 해석에서 참고자료가 될 가능성도 있다. 단, 형사재판은 가장 엄격한 증명을 요구하기 때문에 증거 인정이나 입증 수준에서 차이가 날 수 있다.

헌법재판은 법률의 위헌 여부와 탄핵 및 정당 해산에 관한 심판을 다룬다. 형사재판은 기소된 피고인의 유·무죄를 가리고 유죄로 인정될 경우 형벌을 과하는 재판으로 국가형벌권 행사에 관한 사건을 다룬다.

먼저 헌재는 윤 전 대통령의 비상계엄 선포가 사법 심사 대상에 해당한다고 봤다. 윤 전 대통령 측은 줄곧 비상계엄은 대통령의 통치 권한 중 하나로 사법 심사의 대상이 될 수 없다고 주장했지만, 이를 받아들이지 않은 것이다.

윤 전 대통령 측이 형사재판에서도 유사한 주장을 하는 만큼, 향후 재판에서는 이 부분을 둘러싼 검찰과 윤 전 대통령 측의 공방이 벌어질 것으로 보인다.

비상계엄의 실체적 쟁점은 형사재판에서도 내란죄 성립의 주요한 판단 기준이 될 것으로 보인다. 헌재는 이날 윤 대통령을 파면하면서 비상계엄 선포 정당성, 계엄포고령 위헌성, 국회 봉쇄, 선관위 장악 시도, 정치인 등 주요 인사 체포 시도 등 다섯 가지 쟁점에 대해 모두 위헌·위법하다고 판단했다.

윤 전 대통령을 내란죄로 처벌하기 위해선 이 행위들이 위법을 넘어 형법상 내란죄에 해당하는 '국헌 문란' 목적의 '폭동'인지를 따져봐야 한다.

형법 제91조는 국헌 문란을 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 않고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것이라고 구체적으로 규정하고 있다.

검찰은 위헌·위법한 포고령에 근거해 국회의원의 정치 활동을 금지하려 하고, 무장한 계엄군을 국회에 침투해 국회의원들의 비상계엄 해제요구안 의결을 저지하고, 주요 정치인의 체포를 시도한 것은 모두 자유민주적 기본질서를 파괴하려는 국헌 문란의 목적에 해당한다고 본다.

윤 전 대통령 측은 재판에서 비상계엄 선포에 국헌 문란의 목적이 없었고, '평화적 계엄'으로 폭동은 존재하지 않았다고 주장한다.

검찰이 비상계엄의 국헌 문란 목적과 폭동의 유무를 어떻게 입증하는지가 향후 형사재판의 최대 변수가 될 전망이다.

탄핵 심판 선고 지켜보는 시장 상인 : 연합뉴스

핵심 증인들의 증언, 각종 증거들의 증거능력 여부도 형사재판의 변수가 될 수 있다.

헌재는 검찰 피의자 신문조서를 탄핵심판 증거로 채택했다. 하지만 2020년 개정된 형사소송법에 따라 형사재판에서는 피고인이 동의하지 않는 경우 검찰 조서를 증거로 사용할 수 없다.

결국 형사재판에서 채택된 증인들이 법정에서 어떤 증언을 할지가 핵심인데, 곽종근 전 육군특수전사령관, 홍장원 전 국가정보원 1차장은 헌재에서 증인으로 나와 검찰 조서와 표현 등에서 다소 다른 진술을 해 논란이 일기도 했다.

'의원 끌어내라'는 지시를 들었다고 검찰에서 진술했던 곽 전 사령관은 이후 헌재에서 '의원'이 아닌 '요원'이라고 발언을 바꿨고, 홍 전 차장 역시 정치인 체포 명단 메모 관련 진술에서 차이를 보이기도 했다.

두 사람의 증언은 윤 전 대통령이 국회의원의 국회 출입을 막고, 주요 인사에 대해 영장 없이 체포를 시도했다는 주장의 주요 근거가 되기 때문에 향후 이들이 법정에서 어떻게 증언할지가 재판 결과에 주요한 영향을 줄 것으로 보인다.

탄핵심판에서는 다뤄지지 않았지만, 형사재판에서는 수사기관의 '내란죄 수사권' 문제도 주요한 다툼 대상이 될 것으로 예상된다.

윤 전 대통령 측은 고위공직자범죄수사처(공수처)와 검찰의 내란죄 수사권 문제를 지적하며 '위법수집증거'를 주장하고 있다. 내란죄 수사권이 없는 공수처와 검찰의 수사를 통해 수집한 증거는 증거능력이 없다는 것이다.

독이 있는 나무에는 독이 있는 열매가 맺힌다는 '독수의 과실'(독수독과) 이론과도 맞물린다. 이는 적법 절차에 따르지 않은 위법행위를 기초로 증거가 수집된 경우 당해 증거뿐 아니라 이를 토대로 획득한 2차적 증거도 증거능력이 부정된다는 이론이다. 판례도 원칙적으로 증거능력을 부정하는 입장이다.

이를 두고 윤 전 대통령 측이 기소 자체를 인정할 수 없다는 '공소기각'까지 주장하고 있는 만큼, 이 부분에 대한 재판부의 판단 역시 중요 변수가 될 수 있다.

아울러 윤 전 대통령 측은 더 넓게 보면 탄핵심판과 수사·형사재판 과정 모두에서 내내 적법절차(due process) 원리를 강조해왔다. 이는 모든 국가작용은 정당한 법률을 근거로 정당한 절차에 따라 발동돼야 한다는 헌법원리다. 수사와 증거 취득 등 재판 과정 전반에서 이 부분을 강조하면서 다툴 가능성이 크다.